Guillermina Ferraris
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La disertación de Kemelmajer fue realizada en el salón de actos del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y contó con la participación de magistrados, funcionarios, personal administrativo del Poder Judicial de Entre Ríos y profesionales con matrícula vigente en el Colegio de Abogados de Entre Ríos. Ocurrió en el marco de la apertura del Año Académico 2020 del Instituto de Perfeccionamiento y Capacitación del STJ, Juan Bautista Alberdi, en el vigesimoquinto aniversario de su creación.

El acontecimiento se presentó como una gran oportunidad de exhibir uno de los debates más importantes en materia de nuevos cambios de paradigma, orientados a erradicar los mitos y estereotipos referidos al rol de la mujer dentro de la familia, desde los que históricamente se ha construido la ley jurídica. Del mismo modo, puso en valor los retoques o modificaciones que sufrió el Código Civil, en cuanto a la patológica discriminación por razón de sexo en él latente desde su promulgación hacia toda mujer, pero, más decisivamente, hacia la mujer en el seno de la familia.

Nuevas filiaciones, nuevos modelos

En nuestro país, el proceso de constitucionalización del derecho privado se remonta al siglo XIX, en el clásico debate entre el autor del código civil: Vélez Sarsfield y al autor de las Bases que dieron lugar a la Constitución Nacional de 1853: Alberdi. Precisamente, Kemelmajer explica que Alberdi reprochaba a Vélez porque al regular el matrimonio (estableciendo para los celebrados en el territorio nacional como único válido el realizado según el rito católico) no había tenido en cuenta la Constitución Nacional.

Por otro lado el art. 20, otorga a todos los extranjeros el derecho a celebrar matrimonio, sin distinguir la religión. Más recientemente en el tiempo, en 1986, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la ley de matrimonio civil de fines del siglo XIX que no admitía el divorcio vincular. La incorporación al bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos, profundizó esta cuestión especialmente en la visión del niño como sujeto de derecho y el reconocimiento de su autonomía progresiva. Este replanteamiento del derecho civil codificado alcanzó a otras áreas, como la responsabilidad civil, sufriendo un proceso similar al italiano, por ejemplo, en relación con el daño no patrimonial.

Kemelmajer invitó a los jueces a dejar de desconocer las cosas que están pasando en la sociedad y llamó a “romper con los conceptos binarios con los que se está acostumbrado a pensar, porque el mundo no es así”. Kemelmajer mencionó que “hay un esquema jurídico con la dinámica de pensamiento binario” donde se cataloga “lo lícito y lo ilícito” y “al hombre y a la mujer”, entre numerosos ejemplos de conceptos antagónicos. Aunque admitió que, en algunos casos, “las definiciones tan absolutas se van diluyendo”.

Por caso citó la lucha de hombres y mujeres para que no se los catalogue: “Hay personas que no quieren estar ni aquí ni allá”, afirmó en el Salón de Actos del Poder Judicial de Entre Ríos, que estaba colmado. Durante su conferencia invitó fundamentalmente al sector judicial a quebrar la estructura binaria sobre la que se erige el Derecho de Familia. Comenzó repasando casos argentinos y de otros rincones del mundo donde el derecho se vio obligado a repensar las estructuras tradicionales, a renombrar relaciones y situaciones, a reconocer nuevos derechos. De fondo, atravesando todas las particularidades, enfatizó en la lucha de las mujeres, niños y otros grupos por la igualdad.

La jurista planteó que las familias ajustadas a los esquemas binarios dejaron de ser las únicas. “Al lado de esas familias subieron otras formas familiares, hay muchos modelos familiares a partir de los cuales pensamos relaciones verticales (padres e hijos) y relaciones horizontales (parejas). Una situación clave que se puso de manifiesto es que en el último Código Civil y Comercial especifica que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (sanguínea o jurídica). Kemelmajer utilizó esta situación para admitir públicamente ante los asistentes a su conferencia que cometieron “un grave error”, pero explicó por qué lo escribieron de ese modo: “Teníamos que desarrollar el tema de las técnicas de reproducción asistida (fecundación artificial) y aparecieron las posibles acciones contra donantes de óvulos o semen. Esas cosas rondaban y siguen rondando porque hay autores que hablan del derecho al vínculo sanguíneo”, manifestó.

Principio de libertad

También hizo alusión a otro tema que se está discutiendo fuertemente: la gestación por sustitución. Admitió que hay unas cuantas vertientes del feminismo en contra de la gestación por sustitución, por el lugar que ocupa el cuerpo con capacidades de gestar, que en la mayoría de los casos es el cuerpo de una mujer cis. Incluso centros de bioética muy importantes que han sido considerados siempre progresistas, como por ejemplo el Observatorio de Bioética de Barcelona, conducido por una gran bioeticista como María Casado, también se han pronunciado en contra.

“Por supuesto que esto es un tema discutible, nadie dice que es fácil, y por eso nosotros lo habíamos regulado en el Código y con control judicial. Nosotros no desconocemos que hay algunos grupos de médicos que se aprovechan de mujeres en condiciones de altísima vulnerabilidad económica y social. Entonces se toman a estas mujeres, se les paga una suma insignificante… en fin. Pero, ¿qué entendemos nosotros? Si todos los casos fueran así, estaríamos en contra también”, desarrolló. “Si yo entendiese que en todos los supuestos las mujeres son mujeres en gran estado de vulnerabilidad, que no tienen voluntad libre para aceptar, yo también me opondría a la gestación por sustitución. Pero eso no es así. Hay muchísimos casos de mujeres que prestan su cuerpo por muchísimas otras razones, continuó”.

Para Kemelmajer, la ley no tiene por qué crear una camisa de fuerza, más bien debería controlar los casos en los que hay vulnerabilidad, pero en el resto tiene que regir el principio de libertad, no hay razón para negar esta forma de llegar a tener un hijo.

Pluriparentalidad

Con respecto a esta forma vincular, la disertante explicó que si bien existe una regla que dice no a la pluriparentalidad, ya en el derecho brasileño se presentó este problema, antes que en Argentina y lo resolvieron con el concepto de socioafectividad. “Si la afectividad no entra en el derecho de familia, estamos todos locos”, acentuó y explicó que en el traspaso del viejo Código civil al nuevo Código Civil y Comercial se abandona el concepto de autoridad paterna erigido en el derecho clásico de Familia, para pasar al concepto de solidaridad y responsabilidad, “pero el afecto no puede quedar afuera. De hecho si hay algo que debería caracterizar a las familias es el afecto”, consignó. “Existe un concepto clave para explicar la legitimidad de estos otros tipos parentales y es el interés superior del niño: para analizar el caso anterior, el niño tiene que tener derecho a sus afectos, sufre cuando lo privo de sus afectos”.

Para ejemplificar con un caso argentino, la jurista citó un caso de Tucumán en el cual un padre biológico reclamaba la paternidad de una hija, que ya estaba reconocida por un padre jurídico. “La niña no quería elegir, dijo que quería a los dos padres y la jueza se lo reconoció”, contó. “No desplazó a ningún padre, sino que analiza el espacio social propio para que la niña se desarrolle. Es una identidad dual, con equivalente jerarquía social. La niña no quiso que le cambien el nombre, ni le adicionen el apellido del biológico. Se respetó el pedido de la nena tal cual”. Sin embargo se vuelve indispensable tener en cuenta que claramente habrá efectos en un Código que está armado en base al binarismo.

Poligamia

Kemelmajer también citó distintos casos de poligamia y algunas sentencias con basamento religioso. “No sólo es un problema de los islámicos, nosotros también recurrimos a estas argumentaciones de tipo socioculturales. Nuestro problema no son las religiones, fuera de las religiones hay hombres y mujeres que aceptan la poligamia. En algunas partes del mundo, la poligamia no es la causa del bajo estatus de las mujeres en las sociedades tradicionales, sino una consecuencia del modo en cómo las mujeres puede ascender a otro estatus social. Esto sí que es cosificación”. Es decir que binarismo filial no es igual a binarismo de pareja.

Según la jurista, el binarismo de la pareja es otro problema: “cuando nosotros hablamos de esto, en lo que estábamos pensando era en la poligamia. Esto del poliamor sí que es más reciente para llevarlo a nivel jurídico. A nosotros algunos grupos también nos criticaron que no aceptábamos la poligamia. Por supuesto que defendemos la autonomía y llevamos la autonomía al Derecho de Familia, pero la autonomía, la libertad y todas las cosas tienen sus restricciones. Nuestros derechos no son absolutos”.

“La poligamia siempre nos ha parecido una institución que contraría absolutamente la igualdad de la mujer, porque no es cierto que las mujeres autónomamente admitan la poligamia. En realidad, si usted mira lo que pasa con las mujeres que forman parte de uniones poligámicas en todo el mundo, no solamente islámicas, sino en Estados Unidos y en otros países, verá que son propios de regímenes desigualitarios de la mujer”, es decir fuertemente jerarquizados. Explicó que no hay que confundir estos conceptos, porque en la poligamia hay una jerarquía y en cambio en el poliamor, no. Se pregunta cuál es el efecto jurídico que tiene eso y lo compara con el hecho de haber sacado el deber de fidelidad como un deber jurídico en el matrimonio del viejo Código. Es un deber moral, no tiene consecuencia jurídica, y con la convivencia otro tanto.

Y afirmó que en las apreciaciones sobre estas nuevas formas “no hay nada de natural. Es cultural y social”, distinguió. Finalmente, y tras enumerar otras resoluciones en idéntico sentido, advirtió que se deberán evaluar luego otros efectos jurídicos de las filiaciones, como los sucesorios. Por último Kemelmajer opinó que la ley civil no debe tener influencia religiosa y aclaró que “la poligamia –que es una forma vieja– es muy diferente al poliamor. Esta conferencia lleva un signo de interrogación. Los jueces no podemos desconocer las cosas que están pasando en la sociedad”, sentenció la disertante, que concluyó: “El mundo no ha parado ni un momento”, en alusión a la canción de Jimmy Fontana del año 1966.

Una jurista especialista en género

Para comprender el entramado de fondo presente en el planteo de Kemelmajer es menester ser conscientes del grado de involucramiento en la visibilización de ciertos sectores, además de las distintas muestras de reconocimiento que obtuvo la jurista a lo largo de su trayectoria. Aída Kemelmajer fue ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y es profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Cuyo; Doctora Honoris Causa de las Universidades de Paris Val de Marne, y de las de Rosario, Córdoba, Comahue, Mendoza, Nacional del Sur y Nordeste; profesora honoraria de las universidades argentinas del Nordeste del Chaco y del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires; de la Universidad Empresarial Siglo XXI, de la Universidad Abierta Interamericana, de la Universidad Nacional de La Pampa y de las universidades de San Marcos, San Martín de Porres y Señor de Sipán, Chiclayo, (Perú); de la Universidad del Externado (Colombia), y de la Universidad Interamericana de México.

Además es profesora invitada de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia), profesora visitante de la Universidad Nacional de La Plata, profesora por contrato en las Universidades de París, Génova y Bologna; miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba; conferencista y autora de numerosas obras, y acreedora de premios y distinciones nacionales e internacionales.
También participó de la redacción del nuevo Código Civil y Comercial, que entró en vigencia en agosto de 2015. Su participación fue una pieza clave, de hecho, quedó en la historia como una de las juristas que sentó las bases de las nuevas normas que rigen la vida de los argentinos.